在笔者工作的基层法庭辖区内，接连出现多件“推X赠一”式销售的合同案件，在这类案件中，卖方普遍会通过口头宣传、发放传单或合同约定的方式向买方承诺，若买方向卖方推荐若干客户，则有相应返还价款或免费赠送同款商品。当事人普遍对法律关系的性质、合同成立与否、合同性质、合同履行状况的认定等问题存在较大争议。这种状况引起了笔者的兴趣，希望从法院司法裁判角度对“推X赠一”销售模式与其他模式的区别及其自身可能涉及的法律关系进行简要分析。

一、与传销的区别

要讨论“推X赠一”销售模式与传销的区别，首先需要明确“传销”的定义。2005年11月1日起施行的《禁止传销条例》第二条对传销的定义为：组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。通过了解传销的定义我们可以发现，“传销”虽然带有“销”字，但并不是通过销售商品获利，而是单纯通过“拉人头”、“收会费”的方式，将后来者缴纳的费用返还给其“上线”，并让后来者继续发展下线“以后补前”，实际“上线”与“下线”之间不存在任何商品或服务的交换，亦不创造任何经济效益。

“推X赠一”其最终目的仍然是销售产品，通过赠送方式调动消费者的积极性，增加销售辐射面，使其产品被尽可能多的人购买，进而取得利润。表面上二者均通过“口口相传”的方式将周围人拉进经济关系之中，但笔者认为，若这种行为的最终目的是销售商品、取得利润，能够被认为是一种经营方式，则与单纯靠拉人头收会费的“传销”有本质区别。

二、与“有奖销售”模式的区别

关于有奖销售，我国现行法律对其定义及相关规定不多，最为直接的应属2020年10月29日由国家市场监督管理总局颁布的《规范促销行为暂行规定》，该部门规章第三章第十一条对有奖销售行为的定义为：指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为。并列举了两种有奖销售方式，分别为抽奖式与附赠式有奖销售。抽奖式有奖销售，即经营者以抽签、摇号、游戏等带有偶然性或者不确定性的方法，决定消费者是否中奖的有奖销售行为；附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为。

抽奖式有奖销售模式主要利用消费者的投机心理，根据概率不同确定中奖对象，获奖者获得奖品的概率完全随机。而“推X赠一”模式中，消费者是否取得赠品并非随机确定，而是根据消费者推销的结果，若消费者按照经营者指定的推销指标完成推销数量，其就必然获得赠品应无异议。因此，本文讨论的“推X赠一”模式与抽奖式有奖销售模式内在机制上存在本质区别，不应一概而论。

关于“推X赠一”模式是否属于附赠式有奖销售存在争议，第一种观点认为，“推X赠一”模式符合附赠式有奖销售的定义，应当认为其属于附赠式有奖销售的发展，并依据附赠式有奖销售的法律法规对其进行规制；第二种观点认为，附赠式有奖销售模式仅涉及一个买卖合同关系及附赠奖品的法律关系，在司法实务中处理其纠纷较为简单，但“推X赠一”模式可能涉及的民事法律关系除第一买受人与经营者的买卖合同关系外，还可能涉及第一买受人向其后手推销时可能产生的其他买卖合同关系，及推销过程中，经营者与第一买受人之间可能成立的除买卖合同关系外的其他法律关系（如委托代理关系、居间合同关系），因此，不应将“推X赠一”模式归入附赠式有奖销售关系中。同时，二者的经营模式亦有区别，附赠式有奖销售顾名思义是将商品作为买卖合同的主体，将其他产品作为附赠品，以提高产品的性价比，增强消费者的获得感，在单次交易中并不要求消费者对附赠品支付对价。而“推X赠一”销售模式中并未另行附赠其他商品，交易双方买卖的标的物仍是单一商品，只是针对商品的对价进行区别约定，供消费者选择履行。因此，其虽然表面上符合《规范促销行为暂行规定》中关于附赠式有奖销售的规定，但明显不符合该部门规章的立法意图，根据立法解释的原则亦不应将其列入附赠式有奖销售的范畴。

笔者支持第二种观点，理由如下：首先，虽然《规范促销行为暂行规定》中规定附赠式有奖销售是指经营者向满足一定条件的消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为，“推X赠一”销售模式在形式上符合这一定义，但采用文理解释的方法分析，“附赠式”这一名称明显将商品与赠品分开，消费者会因其支付对价行为而获得超出对价价值的“赠品”，赠品的取得附随于商品的买卖。而“推X赠一”销售模式中并未为消费者提供对价对应的商品之外的利益，消费者若获得商品仍需要履行支付对价的义务，仅是支付的对价是货币还是推销商品行为的区别；其次，附赠式有奖销售中产生的法律关系较为简单，目前我国理论界认为附赠式有奖销售主要受买卖合同关系或买卖合同关系与赠与合同关系约束。但在“推X赠一”销售模式中则会产生经营者与消费者间的买卖合同关系、居间合同关系、经营者与次级消费者间的买卖合同关系等不同的民事法律关系，故将二者分开讨论利于明确“推X赠一”销售模式的审判思路。

三、“推X赠一”销售模式的法律分析

在办案过程中，笔者发现“推X赠一”作为一种宣传口号，大致运用于两种销售模式之中。其一为经营者向消费者承诺，若消费者在指定时间段内推荐若干次级消费者在经营者处完成指定商品的消费，则经营者免费赠送同款商品一件，该承诺可能通过广告方式向不特定人发出，消费者只要按照承诺要求完成推荐次级消费者的行为，均可接受免费赠送；其二为经营者与消费者签订买卖合同，合同约定，若消费者在指定时间段内推荐若干次级消费者在经营者处购买商品，则本买卖合同中的标的物不再向消费者收费，若消费者未能在指定时间段内完成上述推荐次级消费者的任务，则应按照合同约定支付产品对价。第二种模式主要通过经营者与消费者订立包含格式条款的买卖合同的形式出现。

（一）第一种“推X赠一”模式可能涉及的法律关系

1、要约与要约邀请。《民法典》第四百七十二条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第四百七十三条第二款规定，商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。经营者在第一种情况的“推X赠一”模式中往往通过发布各类商业广告的形式快速推广其活动内容，在其宣传品中明确表示推荐完成的条件、商品价格、活动期限、领取免费商品的方式等内容，且该类广告属于《民法典》第一百三十八条规定的无相对人的意思表示，应当认为其在表示完成时即生效，即在广告向不特定人发出后即生效。相对人即消费者只需以其行为表明接受要约即视为承诺，相应的合同即成立，相对人按广告要求履行推广义务即可要求经营者履行交付商品的义务。

在审理该类案件过程中，消费者常无法提供书面合同，而以宣传单、广告视频为证据证明原告发出要约的情况，经营者为了逃避合同义务，可能反驳称其发出的仅为要约邀请，双方未达成最终合意，合同未成立。此时不应机械要求消费者出具书面合同，而应审查上述证据的内容是否符合《民法典》关于要约的规定，进而判断经营者发出的是要约还是要约邀请。

2、附义务赠与合同与中介合同。消费者在推荐次级消费者过程中与经营者间应适用何种法律关系进行调整存在两种不同观点，一种观点认为二者法律关系应当适用附义务赠与合同关系进行调整，即经营者为赠与人，消费者为受赠人，经营者以推荐若干次级消费者为赠与合同义务，如消费者完成所附义务，则经营者将商品作为赠品赠送给消费者。另有观点认为，经营者与消费者间系中介合同关系，消费者作为中介人向作为委托人的经营者报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，消费者免费取得商品作为其中介服务的报酬。

笔者支持第二种观点，因为附义务赠与合同签订的主要目的是将赠与财产的权利转移给受赠人，受赠人接受赠与财产所承担的义务，不是其取得赠与财产所付的报酬或者对价。且附义务赠与合同中所附义务履行价值应明显小于赠与物，而不能构成赠与的对价。[1]但在“推X赠一”模式中消费者的推销行为为经营者提供的价值明显等于甚至大于免费得到的商品，消费者的推销行为代替现金成为了获得商品的对价，这一特点与赠与合同的无偿性有明显区别。

根据我国《民法典》第九百六十一条的规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第九百六十三条规定，中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。在消费者向经营者推荐次级消费者的过程中，消费者作为中介人，经营者为委托人，消费者应完成其促成次级消费者与经营者合同成立的义务，方可视为其完成中介合同约定的义务。

消费者将次级消费者推荐给经营者时，可能出现经营者以各种理由不与次级消费者订立合同，而是在事后另行联系次级消费者，私自订立买卖合同的行为，即所谓“跳单”。根据《民法典》第九百六十五条的规定，委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。可见，在此情况下应当认定消费者完成了其推荐次级消费者订立合同的义务。

（二）第二种“推X赠一”模式可能涉及的法律关系

1、经营者与消费者间具有选择性的买卖合同关系。这一买卖合同关系是“推X赠一”销售模式形成民事争议案件后审理的核心民事法律关系。

根据债的标的有无可选择性，债可分为简单之债与选择之债，在选择之债中，当事人在数种标的中选择其中之一为履行标的。选择权是指当事人就选择之债的数种标的选择一种履行的权利。选择权属于形成权。如果法律没有明确规定，当事人也无明确约定的，选择权应归债务人享有。《中华人民共和国民法典》亦在第五百一十五条、第五百一十六条对选择之债的定义、权利归属、履行方式进行了明确规定。

“推X赠一”销售模式一般以格式条款方式实现，经营者在格式条款中为消费者设立一项选择权而使消费者对经营者的债务成为选择之债，选择权内容为支付商品相应对价，或经营者推销若干其他次级消费者、实际增加经营者的销售量。根据选择权的性质，消费者有权选择二者之一为之。

2、“推X赠一”销售中常用到格式合同，应当适用《民法典》关于格式条款的规定。

根据《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。在“推X赠一”销售模式中，经营者常常预先拟定包括格式条例的合同，便于随时与每一个参加活动的消费者签约，以节约时间成本。

经营者作为格式条款的提供方，应当遵循公平原则制定格式条款，并将涉及双方权利义务的条款制定明确、清晰、便于履行。具体而言，经营者应将“推X赠一”活动的适用情形、消费者选择给付的方式、成功“推荐”的标准等与消费者权益有重大利害关系的条款制定明确，并提示消费者注意。

经营者作为格式条款的提供方，负有对格式条款加以提示及解释说明的义务。《民法典》第四百九十六条第二款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。具体到“推X赠一”销售模式的格式合同中，经营者应当对参与活动的标准、推荐成功的标准、推荐成功后得到的优惠等问题进行明确规定，并提示消费者注意。在审理该类型案件时，审判人员一般会对上述格式条款进行审查，要求经营者就其履行了提示及解释说明义务进行举证。如未履行上述义务，则应作出对经营者不利的裁判。

关于经营者提供的格式条款合同对于完成推销义务的标准约定不明确如何处理的问题。如“推荐三人，即免费赠送商品一件”或“介绍五名客户，介绍人所购产品免费”的表述，对于“推荐”、“介绍”的标准却不加以明确。在此情况下消费者推荐了客户但未达成交易，消费者主张其完成了“推荐”义务，应当免费获得商品时，双方对“推荐”义务的标准可能产生不同的解释，经营者认为应当完成签订合同，而消费者主张其仅负责提供订立合同机会，此时，根据《民法典》第四百九十八条之规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即应当作出对提供格式条款一方即经营者不利的解释，降低消费者负担的合同义务。

3、消费者推荐过程中与经营者间亦适用中介合同法律关系。

消费者在推荐过程中其与经营者间的关系亦适用中介合同法律关系予以规制，此部分与第一种“推X赠一”模式相同，在此不再赘述。